La regulación de la publicidad de alimentos: un estriptís por entregas, (5), por Francisco Ojuelos y Julio Basulto. El Reglamento (UE) 1169/2011 y la responsabilidad de los anunciantes.

Esta es la penúltima de las entregas de esta serie de seis (aquí la primera, la segunda, la tercera y la cuarta) dedicadas al estudio de las normas (leyes, reglamentos, etc.) que regulan la publicidad y la presentación comercial de los alimentos en España. Gran parte de lo que hemos analizado aplica en el resto de la Unión Europea porque, resumidamente, las normas más significativas son supranacionales o se basan en ellas. 

Breve repaso

Para llegar hasta aquí, el camino nos ha hecho pasar, recordemos (y enlacemos), por todos estos hitos:

I.Introducción.
II. Contexto: las normas aplicables

Ya sabemos que todas esas normas garantizan los derechos a recibir información correcta y veraz (que sea verdad) y que, además de ello, no nos confunda, por ejemplo, haciéndonos creer que un alimento es saludable si en conjunto no lo es. 

También hemos averiguado que la legislación prevé que para que un alimento contenga declaraciones nutricionales (por ejemplo “fuente de fibra”) o de propiedades saludables (por ejemplo “reduce el colesterol”) la Agencia Europea de Seguridad Alimentaria (EFSA, en sus siglas en inglés) ha de haber podido comprobar y aprobar que hay pruebas científicas sólidas de ello. Si no se fían de nosotros, pueden leer la reseña que dedica a esta cuestión la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición (AECOSAN) en este enlace: http://aesan.msssi.gob.es/AESAN/web/cadena_alimentaria/detalle/tipos_declaraciones.shtml

Nos falta, por tanto, analizar los siguientes apartados:

5) El Reglamento (UE)1169/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor.
6) La responsabilidad de los anunciantes y sus agentes.
III. La publicidad dirigida a los niños.
IV. Conclusiones.

Hoy vamos a adentrarnos en los puntos 5 y 6, y dejaremos para la siguiente (y última) entrega, la publicidad de alimentos dirigida a niños y las conclusiones. Pero antes, un pequeño pero necesario paréntesis.

Paréntesis: declaraciones autorizadas

Nos permitimos realizar una pausa, antes de seguir, para detallar dónde encontrar las declaraciones autorizadas por la EFSA hasta la fecha, por si es de interés a algún lector.

Tienen las declaraciones nutricionales autorizadas en el Anexo del Reglamento CE

En cuanto a las declaraciones de propiedades saludables (“cualquier declaración que afirme, sugiera o dé a entender que existe una relación entre una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes, y la salud”, según la AECOSAN), las 222 autorizadas hasta 2012 (de las 2.758 solicitadas, es decir, el 8%) aparecen en el Reglamento (UE) nº 432/2012(1). Si las declaraciones se basan en pruebas científicas recientemente obtenidas y/o que incluyan una solicitud de protección de datos sujetos a derechos de propiedad industrial se sigue un procedimiento distinto de autorización. Pueden consultar las opiniones de la EFSA al respecto (en la mayor parte de casos, negativas) aquí: http://aesan.msssi.gob.es/AESAN/web/cadena_alimentaria/detalle/opiniones_efsa_art13.5.shtml

Por último, si las declaraciones hacen referencia a la reducción de factor de riesgo de una enfermedad o al desarrollo y salud de los niños también se sigue un procedimiento distinto de autorización. En este caso, las opiniones de la EFSA están disponibles aquí: http://aesan.msssi.gob.es/AESAN/web/cadena_alimentaria/detalle/opiniones_efsa_art14a.shtml  

Todas, en todo caso, se pueden consultar en esta impagable herramienta de la Comisión Europea: http://ec.europa.eu/nuhclaims/ 

Unas palabras previas al Reglamento 1169/2011 (UE)

Como ya hemos justificado anteriormente, para poder usar dichas declaraciones (nutricionales o de propiedades saludables), el alimento en su conjunto ha de tener un perfil nutricional adecuado (es decir, que no reste por una parte lo que supuestamente aportaría por otra). En este punto, hemos podido comprobar cómo la Comisión Europea incumple (lleva un retraso de seis años) su deber legal de establecer dichos perfiles nutricionales. Ello provoca que, aunque la ley exista y esté vigente, la industria alimentaria identifique y use el supuesto hueco para hacer publicidad en muchos casos contraria a la ley. Ello es así porque, al menos en España existen otras leyes que impiden hacernos creer que un alimento es adecuado para conseguir un fin (mejorar la salud) cuando ello no es cierto. 

Veamos qué pasa en la UE con el análisis de la última norma supranacional de importancia a la que nos hemos referido al comienzo de esta parte.   

Esta nueva entrega, con la que finalizaremos el apartado II (“Contexto. Las normas aplicables”), comienza, por tanto, con la referencia a una de esas normas europeas, el Reglamento de 2011 1169/2011 (UE). Su objeto es la información alimentaria facilitada al consumidor. Veamos si nos “facilita” las cosas.

5) El Reglamento (UE)1169/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor.

De igual marera que el océano no termina en la línea del horizonte, la normativa europea relativa a la publicidad alimentaria no se agota en el Reglamento 1924/2006: El Reglamento 1169/2011 dedica específicamente a la cuestión parte de su articulado. 

En el punto 20 de los antecedentes de la norma se especifica la consideración de que la legislación sobre información alimentaria debe prohibir el uso de información que pueda inducir a engaño al consumidor, en especial en cuanto a las características de los alimentos o sus efectos o propiedades, o atribuir propiedades medicinales a los alimentos. Para ser eficaz, dicha prohibición debe extenderse a la publicidad y la presentación de los alimentos.

Por lo tanto, el Reglamento de 2011, no viene a regular lo mismo que el Reglamento 1924/2006, sino a establecer un marco nuevo. Toda la información facilitada al consumidor, incluida la publicidad, ha de ser leal, esto es, fiel, exacta, conforme a la verdad (del DRAE), según el artículo 7 de este Reglamento(2). La referencia a las cualidades que hay en este artículo de la norma europea viene a ser algo parecido al carácter apropiado del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal española. 

Se trata, en definitiva, de evitar la inducción al error, la información sesgada o falaz y facilitar que el consumidor tome una decisión de compra acorde con sus pretensiones: si quiere cuidar a sus hijos, no debe escoger una galleta porque lleve un sello de una asociación médica, por ejemplo(3), porque las galletas son alimentos de un perfil nutricional que en absoluto podemos calificar como “saludable”.
El ejemplo, que ya mencionamos en la anterior “entrega”, viene al pelo. No se trata de enjuiciar si ingerir galletas esporádicamente en el marco de una dieta que en el resto sea modélica es compatible con una “alimentación sana”: eso, que es discutible, se enmarca en otro debate. Se trata de valorar si, en el acto de elección y compra de un producto, la publicidad velada sobre el “plus” saludable que se añade por el sello, el consumidor ha recibido una información veraz, fiel, apropiada o que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico.
Si el uso formal de una declaración nutricional, de propiedades saludables, de un “aval” o, simplemente, de la indicación de la existencia de una colaboración puede, en cierta medida, tener apariencia de legalidad, a nuestro criterio busca determinar o influir en una decisión de compra que busque escoger una opción saludable. Se trata, de nuevo, a nuestro criterio, de un intento de atribuir veladamente una propiedad, la de ser más saludable que otra galleta común, por una parte y, por otra, hacerlo cuando el tipo de alimento -galleta, bollería al fin y al cabo(4)- está incluido en aquellos que tienen un perfil nutricional que aconseja evitar o reducir su ingesta
La norma es imperfecta(5) y queda mucho por hacer, evidentemente, pero la tendencia confesable es la que se espera, aunque se persiga con tibieza por causa de la presión ejercida por los intereses económicos contrarios.
Opinión de la doctora Margaret Chan, directora de la OMS
Como acabamos de mencionar que existen intereses que presionan en contra de una regulación que beneficie a la salud de los consumidores, no queremos dejar de compartir la opinión que sobre este particular ostenta la mismísima doctora Margaret Chan, directora general de la Organización Mundial de la Salud. Transcribimos parte del discurso que pronunció el 10 de junio de 2013 en la 8 ª Conferencia Mundial de Promoción de la Salud (Helsinki, Finlandia):
“Hoy en día, hacer que las personas sigan estilos de vida saludables y adopten comportamientos saludables se enfrenta a la oposición de fuerzas que no son amables. […] Las grandes industria de alimentos, de bebidas y del alcohol temen la regulación y se protegen mediante el uso de las mismas tácticas que usaron las grandes tabacaleras […]. El poder de mercado se traduce fácilmente en poder político. Pocos gobiernos priorizan la salud sobre los grandes negocios. Como hemos aprendido de la experiencia con la industria del tabaco, una corporación poderosa puede vender al público casi cualquier cosa […] Ni un solo país ha logrado dar la vuelta a la epidemia de obesidad en todos los grupos de edad. Esto no es un fracaso de la fuerza de voluntad individual. Se trata de una falta de voluntad política para actuar sobre las grandes empresas […] Cuando la industria se involucra en la formulación de políticas, pueden estar seguros de que las medidas de control más eficaces serán minimizadas o dejadas de lado por completo […] En opinión de la OMS, la formulación de políticas de salud debe ser protegida de la distorsión de intereses comerciales o de otros intereses creados(6).
6) La responsabilidad de los anunciantes y sus agentes.

Con este sexto y último punto del apartado II, que hemos denominado “Contexto. Las normas aplicables”, finalizamos el repaso que queríamos hacer a las normas relacionadas con la publicidad alimentaria, con la excepción de la dirigida a los niños, que abordaremos, junto a nuestras conclusiones, en la siguiente entrega, que será (no sabemos si por fortuna o por desgracia), la última. 

Vayamos pues a intentar resolver la cuestión que plantea el enunciado de este punto: ¿qué responsabilidad recae, o debe recaer, sobre los anunciantes y sus agentes? La respuesta, que no nos ofrece sorpresa alguna, está también en la Ley de Competencia Desleal (Ley 3/1991, de 10 de enero). Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, dice la Ley en su artículo 32, caben una serie de acciones. La responsabilidad -legitimación pasiva(7)- queda establecida en el artículo 34 (el resaltado en negrita, como siempre, es nuestro):

1. Las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización. No obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento.

2. Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª, deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuesto por el Derecho Civil. 

La claridad del precepto precisa de pocas interpretaciones, en nuestra opinión. El apartado 2 parece referirse a quien tiene una cierta relación de dependencia con los principales, a los que se refiere el primer apartado. Además de lo que aparece evidente en la Ley, resulta difícil imaginar que los contratos de realización de publicidad no incluyan una cláusula de reembolso de hipotéticas responsabilidades pecuniarias derivadas de cualquier posible reclamación, por cualquier título: quien actúa en un anuncio prestando su imagen se somete a las instrucciones del anunciante. 

No obstante, la divulgación científica en el ámbito de la nutrición y dietética promueve cada día que cierto tipo de conductas queden desenmascaradas y retratadas en su falta de honestidad para un mayor número de consumidores, extremo éste que además, esperamos, incidirá en la falta de efecto de la publicidad ilegítima, en un futuro que deseamos que no sea demasiado lejano (8). Mientras redactábamos estas líneas, de hecho, ha ocurrido algo que nos permite ilustrar a qué nos referimos con lo de “desenmascarar”: la empresa Tiger acompañó una infusión, hasta el 28 de noviembre, de la declaración de salud “energética”. Bastó un aviso en Twitter para que dicha empresa respondiera como sigue “Hemos pasado la incidencia al departamento de Institucional y se va a proceder a un cambio de etiquetado. Muchas gracias”. Pueden comprobarlo en este enlace: https://twitter.com/tiger_stores/status/671263179834572801 

Saludos saludables y hasta la próxima semana.    


(1) Reglamento (UE) no 432/2012 de la Comisión, de 16 de mayo de 2012, por el que se establece una lista de declaraciones autorizadas de propiedades saludables de los alimentos distintas de las relativas a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños. 


(2) Artículo 7. Prácticas informativas leales 

1. La información alimentaria no inducirá a error, en particular: 
a) sobre las características del alimento y, en particular, sobre la natu­raleza, identidad, cualidades, composición, cantidad, duración, país de origen o lugar de procedencia, y modo de fabricación o de obtención; 
b) al atribuir al alimento efectos o propiedades que no posee; 
c) al insinuar que el alimento posee características especiales, cuando, en realidad, todos los alimentos similares poseen esas mismas carac­terísticas, en particular poniendo especialmente de relieve la presen­cia o ausencia de determinados ingredientes o nutrientes; 
d) al sugerir, mediante la apariencia, la descripción o representaciones pictóricas, la presencia de un determinado alimento o ingrediente, cuando en realidad un componente presente de forma natural o un ingrediente utilizado normalmente en dicho alimento se ha sustituido por un componente o un ingrediente distinto. 
2. La información alimentaria será precisa, clara y fácil de comprender para el consumidor. 
3. Salvo excepciones previstas por la legislación de la Unión aplicable a las aguas minerales y productos alimenticios destinados a una alimentación especial, la información alimentaria no atribuirá a ningún alimento las propiedades de prevenir, tratar o curar ninguna enfermedad humana, ni hará referencia a tales propiedades. 
4. Los apartados 1, 2 y 3 también se aplicarán a: 
a) la publicidad; 
b) la presentación de los alimentos y, en especial, a la forma o el aspecto que se les dé a estos o a su envase, al material usado para este, a la forma en que estén dispuestos así como al entorno en el que estén expuestos. 



(5)  La información alimentaria que debe ser facilitada al consumidor a partir de 2014 en la unión europea, Revista CESCO de Derecho de Consumo, número 8/2013: http://www.revista.uclm.es/index.php/cesco, Ana Carretero García, Profesora Titular de Derecho Civil Universidad de Castilla-La Mancha: “En teoría, el Reglamento pretende armonizar y organizar de forma sistemática la información que los productores deben proporcionar a los consumidores sobre los productos alimentarios, pero también es preciso poner de manifiesto sus carencias, puesto que muchos aspectos importantes quedan en el aire, a resolver en el futuro o en manos de los Estados miembros (algo ciertamente contradictorio con un proceso de armonización dirigido a aportar seguridad jurídica)”
(7) La legitimación pasiva es, muy resumidamente, la cualidad por la que una persona física o jurídica puede ser, en relación a una concreta cuestión, parte demandada en un procedimiento judicial, esto es, puede ser sometida a un proceso judicial como parte a la que se pide o reclama. La legitimación activa es la capacidad para demandar o reclamar.  
(8) En este estudio analizamos normativa, no jurisprudencia, pero no está de más señalar aquí que existen pronunciamientos judiciales que atribuyen una responsabilidad directa a terceros que no son estrictamente el anunciante, como, por ejemplo, al medio en el que se publica, como la Sentencia de 17 de junio de 2011, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, Recurso número 455/2010, Sentencia número 208/2011, cuyo comentario está disponible en la primera de las tres entregas de nuestra serie dedicada a la publicidad en los tribunales: http://criticaprocesal.blogspot.com.es/2014/09/la-publicidad-alimentaria-y-nutricional.html. Si bien es cierto que el título jurídico invocado en estos casos (también el de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid, autos número 817/2013, de 18 de junio de 2014) es el del artículo 7.2 del Real Decreto 1907/1996, que expresamente se declara aplicable, el citado precepto no incluye directamente una cláusula de imputación de responsabilidad, por lo que la base última de dicha imputación está en el carácter ilegal de la publicidad enjuiciada. No es lo mismo, a nuestro parecer, que un personaje conocido confunda al público diciendo que un café está delicioso, sin ser cierto, que lo haga al intentar atribuir un efecto beneficioso a un alimento no recomendable, sabiendo la verdad. Esto último, siendo también reprochable en lo ético, incide en la Salud pública y en la particular de muchas personas, lo hace en perjuicio del bolsillo de todos (que pagamos la Sanidad pública con nuestros impuestos) en beneficio sólo del propio (bolsillo).


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